編者薦語：
上海複恩社會組織法律研究與服務中心理(lǐ)事長(cháng)陸璇律師與應南(nán)琴律師，分(fēn)别作爲第二期與首期“基業上善”慈善資産管理(lǐ)研修營的(de)導師，爲營員(yuán)們深入分(fēn)享了(le)“基金會資産管理(lǐ)及保值增值相關法律法規與政策解析”的(de)相關内容。
編者按
本文中，陸律師與應律師對(duì)基金會在自身管理(lǐ)以及開展投資活動中的(de)合規要求進行了(le)分(fēn)析和(hé)梳理(lǐ)。以下(xià)是經過整理(lǐ)的(de)部分(fēn)要點：
立法背景
在《慈善組織保值增值投資活動管理(lǐ)暫行辦法》（以下(xià)簡稱“《保值增值辦法》”）公布之前，對(duì)保值增值活動的(de)規定主要在基金會相關政策法規中有所體現，但均是原則性的(de)規定。《公益事業捐贈法》第十七條第二款規定,“公益性社會團體應當嚴格遵守國家的(de)有關規定，按照(zhào)合法、安全、有效的(de)原則，積極實現捐贈财産的(de)保值增值。”《基金會管理(lǐ)條例》第二十八規定，“基金會應當按照(zhào)合法、安全、有效的(de)原則實現基金的(de)保值、增值。”2016年頒布的(de)《中華人(rén)民共和(hé)國慈善法》也(yě)隻對(duì)慈善組織的(de)投資進行了(le)原則性的(de)規定，并授權民政部制定相應的(de)規範。2019年公布的(de)《保值增值辦法》是基金會保值增值投資過程中最重要的(de)法律依據。《保值增值辦法》在2017年年底公布的(de)征求意見稿的(de)基礎上吸收了(le)很多(duō)實務專家的(de)意見後出台的(de)，整體上更加支持基金會的(de)合法合規投資活動，給予了(le)基金會較大(dà)的(de)自主空間。
哪些财産可(kě)以用(yòng)于投資
基金會的(de)運營目的(de)是面向社會開展公益活動，而非通(tōng)過投資活動牟利，因此基金會的(de)保值增值行爲不能幹擾公益目的(de)實現，不能影(yǐng)響基金會開展業務活動。基金會開展投資活動的(de)前提是有閑置資金，所謂閑置資金就是在确保年度慈善活動支出符合法定要求和(hé)捐贈财産及時(shí)足額撥付下(xià)的(de)閑置資金。在基金會的(de)可(kě)用(yòng)資金尚不足以滿足其年度慈善活動支出要求時(shí)進行投資行爲，是本末倒置，違反了(le)基金會的(de)宗旨。
根據《保值增值辦法》的(de)規定，基金會開展保值增值活動有兩個(gè)前提條件，即年度慈善活動支出符合法定要求和(hé)捐贈财産及時(shí)足額支付。在《保值增值辦法》的(de)公開征求意見稿中，對(duì)于該内容的(de)表述爲“慈善組織應當保持足夠的(de)現金類資産，以保證連續三年的(de)慈善活動支出符合法定要求和(hé)待撥捐贈财産及時(shí)足額撥付。”這(zhè)一要求對(duì)一部分(fēn)基金會而言可(kě)能是難以實現的(de)，最終沒有出現在《保值增值辦法》中。
在滿足以上條件後，基金會可(kě)用(yòng)于投資的(de)财産範圍爲非限定性淨資産和(hé)在投資期内暫不需要撥付的(de)限定性資産，同時(shí)需要符合“不屬于政府資助的(de)财産和(hé)捐贈協議(yì)約定不得(de)投資的(de)财産”的(de)條件。對(duì)于政府資助的(de)财産，法律明(míng)确禁止基金會用(yòng)于投資。基金會接受捐贈人(rén)捐贈的(de)款物(wù)可(kě)以用(yòng)于投資，但是如果捐贈人(rén)在捐贈協議(yì)中明(míng)确約定不得(de)用(yòng)于投資的(de)，出于尊重捐贈人(rén)意願的(de)原因，該捐贈款物(wù)亦不得(de)用(yòng)于投資。
投資原則
《慈善法》和(hé)《保值增值辦法》規定了(le)慈善組織投資的(de)三大(dà)原則：合法、安全、有效。
合法原則
“合法”原則是慈善組織開展投資活動的(de)首要原則。合法性原則要求基金會所采取的(de)投資行爲必須是法律法規所允許的(de)。如《保值增值辦法》第七條規定，慈善組織不得(de)進行“非法集資等國家法律法規禁止的(de)其他(tā)活動”，是對(duì)合法原則的(de)體現。
同時(shí)，《保值增值辦法》第十四條明(míng)确規定，“慈善組織在開展投資活動時(shí)，其負責人(rén)、理(lǐ)事和(hé)工作人(rén)員(yuán)應當遵守法律法規和(hé)本組織章(zhāng)程的(de)規定，嚴格履行忠實、謹慎、勤勉義務。慈善組織在開展投資活動時(shí)有違法違規行爲，緻使慈善組織财産損失的(de)，相關人(rén)員(yuán)應當承擔相應責任。”這(zhè)就是對(duì)合法性原則進一步的(de)确認，基金會在開展投資活動時(shí)，不僅要遵守法律法規，還(hái)需要遵守本組織章(zhāng)程，對(duì)于違反法律法規的(de)負責人(rén)、理(lǐ)事和(hé)工作人(rén)員(yuán)需要依法承擔相應的(de)民事賠償責任。
安全原則
“安全”原則是基于基金會的(de)本質和(hé)宗旨而衍生出的(de)投資原則。基金會屬于捐助法人(rén)，其财産屬于社會公益财産，基金會以其财産對(duì)社會公衆特别是捐贈人(rén)和(hé)服務對(duì)象進行負責，因此基金會必須保證增值過程中投資活動的(de)安全性。
因此，基金會投資必須堅持風險控制原則，對(duì)于不能保證安全或者風險過高(gāo)的(de)投資應當禁止，以确保慈善組織投資的(de)安全性。《保值增值辦法》第六條規定，“慈善組織在投資資産管理(lǐ)産品時(shí)，應當審慎選擇，購(gòu)買與本組織風險識别能力和(hé)風險承擔能力相匹配的(de)産品。”就是從安全性原則的(de)角度所進行的(de)規定。
有效原則
“有效”原則是指基金會開展投資活動要發揮應有的(de)效果，即實現财産保值增值的(de)目的(de)；有效原則要求慈善組織在合法和(hé)安全的(de)前提下(xià)，應當以獲取更多(duō)的(de)利益爲目标。與個(gè)人(rén)或企業投資理(lǐ)财一樣，慈善組織的(de)投資活動也(yě)應當積極發揮相關人(rén)員(yuán)在投資領域的(de)專業能力，提高(gāo)投資活動的(de)專業性，追求投資的(de)效率，以達到保值增值的(de)效果。
慈善組織消極地進行保值增值甚至不進行保值增值的(de)行爲，違反了(le)有效原則。消極地進行保值增值活動是指未充分(fēn)發揮主觀能動性，未能将可(kě)用(yòng)于保值增值的(de)慈善财産真正實現保值增值的(de)效果。
基金會的(de)投資領域
《保值增值辦法》中列舉了(le)三種基金會可(kě)投資的(de)情形：直接購(gòu)買資産管理(lǐ)産品、直接股權投資和(hé)委托投資。
購(gòu)買資産管理(lǐ)産品
基金會直接購(gòu)買資産管理(lǐ)産品的(de)，《保值增值辦法》要求基金會審慎選擇，購(gòu)買與本組織風險識别能力和(hé)風險承擔能力相匹配的(de)産品，即遵循适當性匹配的(de)原則。
直接股權投資
基金會開展直接股權投資的(de)，《保值增值辦法》要求被投資方的(de)經營範圍應當與基金會的(de)宗旨和(hé)業務範圍相關。
委托投資
基金會開展委托投資的(de)，《保值增值辦法》應當選擇中國境内有資質從事投資管理(lǐ)業務，且管理(lǐ)審慎、信譽較高(gāo)的(de)機構。
除了(le)明(míng)确基金會保值增值可(kě)投資的(de)範圍，《保值增值辦法》還(hái)規定了(le)基金會投資活動的(de)“負面清單”，即明(míng)确了(le)基金會八項不得(de)進行的(de)投資活動。
投資風險防範機制
在風險防範機制的(de)過程中，最爲重要的(de)是我們自己應當有一套相對(duì)成熟的(de)應對(duì)風險的(de)内部制度——包括建立健全投資管理(lǐ)制度、重大(dà)投資方案的(de)決策規範、投後管理(lǐ)、投資活動專項檔案管理(lǐ)、止損機制等風險防範機制的(de)建立、信息公開等。
